Нерезиденты больше не смогут минимизировать налоги на дивиденды с помощью займов

16 Ноября 2011

Высший Арбитражный Суд принял прецедентное решение в вопросе "тонкой капитализации". Он признал правомерным переквалификацию налоговиками процентных платежей по займам иностранных компаний в дивидендные выплаты. Доводы замруководителя ФНС Даниила Егорова, по-видимому, перевесили аргументы Сергея Пепеляева, главы "Пепеляев групп". Впрочем, совещались члены президиума долго. 

Вчера Президиум ВАС рассмотрел спор ОАО "Угольная компания „Северный Кузбасс“ и МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам №1 по Кемеровской области (дело № А27-7455/2010). Он касался займа на сумму 5,2 млрд руб., который в 2007 году ОАО „Шахта Березовская“ (теперь „Северный Кузбасс“) получила от своего акционера — ЗАО „Северсталь-Ресурс“ Алексея Мордашова (в 2008 году права требования перешли швейцарской компании MITTAL STEEL HOLDING AG, которая, в свою очередь, уступила их компании ArcelorMittal Finanse, зарегистрированной в Люксембурге).

Проценты по займу начислялись ежемесячно, „Шахта Березовская“ („Северный Кузбасс“) относила их на расходы. Однако при проведении выездной проверки в 2010 году налоговые органы установили, что у угольной компании были также заключены договоры займа с ОАО „Карельский окатыш“ на общую сумму 2,25 млрд руб. Также выяснилось, что „Северсталь-Ресурс“ и "Карельский окатыш" — это аффилированные лица кипрской компании "Фронтдил Лимитед". При этом MITTAL STEEL и "Фронтдил Лимитед" каждая владели более чем 20% уставного капитала "Северного Кузбасса".

Это позволило налоговикам сделать вывод, что сумма контролируемых аффилированными лицами займов более чем втрое превышала чистые активы "Северного Кузбасса". В этом случае Налоговый кодекс позволяет не принять на расходы проценты по займу, и налоговые инспекторы начислили компании 159 млн руб. налога на прибыль и пени.

Однако суды всех трех инстанций встали на сторону "Северного Кузбасса" — в своих решениях они указали, что, хотя логика налоговиков и была верной, приоритет следует отдать не российскому налоговому законодательству, а международным договорам России со Швейцарией и Кипром об избежании двойного налогообложения. Эти соглашения (Соглашение от 15.11.1995 об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал, заключенного между Российской Федерацией и Швейцарской Конфедерацией, и Соглашение от 05.12.1998 об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал, заключенного между Правительством РФ и Правительством Республики Кипр) содержат положение о запрете дискриминировать иностранные компании в части принятия вычетов по процентам.

В свою очередь, тройка судей ВАС (Татьяна Завьялова, Елена Зарубина и Марина Зорина) с такой логикой не согласилась. По мнению судей, международные соглашения России не содержат в себе методики и порядка расчета налога на прибыль, и в этих вопросах нужно руководствоваться национальным законодательством.

На вчерашнем заседании замруководителя ФНС Даниил Егоров акцентировал внимание суда на том, что налоговые органы имеют право переквалифицировать выплату процентов по займу на дивиденды, если операции не отражают содержания договоров между сторонами. "Мы должны установить сущность процентов, что и было сделано [с помощью] ст. 269 НК РФ", — сказал Егоров. По его словам, этот метод применятся, в первую очередь, в качестве меры по борьбе со злоупотреблениями. Что касается в целом практики предоставления акционерами средств своим компаниями с помощью займов, то она, по мнению налоговиков, лишь дополнительно обременяет заемщика процентами: вместо этого акционеры могли бы вкладываться в уставной капитал.

Члена президиума Виктора Бациева заинтересовал вопрос, по каким признакам налоговая сделала вывод о влиянии ассоциированности "Северного Кузбасса" на характер взаимоотношений с займодателями. Представитель налоговой службы пояснил, что "превышение задолженности над капиталом считается признаком нерыночности" отношений, в которые вступил получатель займов. В случае "Северного Кузбасса" оно было более чем троекратным, добавил он: "Таких вложений быть не должно".

С ним спорила целая команда юристов юридической компании "Пепеляев Групп", руководитель которой Сергей Пепеляев решил лично представлять истца в ВАСе. "Предприятие с иностранными инвестициями должно облагаться так же, как аналогичное, не имеющее иностранного капитала", — сказал он и напомнил при этом членам президиума, что Конституционный Суд исследовал этот вопрос и пришел к выводу, что "налоговые результаты [резидентов и нерезидентов] могут различно облагаться, только если имеются другие экономические характеристики". Место происхождения капитала "объективной налоговой характеристикой", по мнению Пепеляева, не является.

Кроме того, он привел в качестве аргумента тот факт, что на текущий момент подготовлена новая редакция соглашений со Швейцарией и Кипром, согласно которой приоритет в подобных делах будет отдаваться ст. 269 НК (на которую ссылается ФНС), однако до момента ратификации поправок действует настоящая редакция, не препрятствующая применению правил "тонкой капитализации". То, что налоговая служба обращается к ст. 269 НК РФ уже сейчас, Пепеляев назвал "произвольным толкованием текстов задним числом".

Отвечая на замечание Егорова из ФНС о том, что акционеры предпочитают выдавать займы вместо вкладывания денег в уставный капитал, Пепеляев объяснил, что заем проще с точки зрения юридической и хозяйственной целесообразности. Несоответствие же условий займа рыночным ценам налоговой инспекцией не было установлено, добавил глава "Пепеляев групп".

Он попытался представить ситуацию президиуму шире: "особые отношения <оговоренные в ст. 24 соглашений – прим. ред.> способствовали увеличению дешевых кредитов, росту прибыли", — говорил он. С точки зрения истца, переквалификация из процентов в дивиденды возможна только по отношению к избыточной части контролируемых займов (той, что превышает более чем в три раза чистые активы предприятия). На необходимость применения ст. 24 соглашения об избежании двойного налогообложения с Кипром указывает, по его мнению, и соответствующее письмо Минфина Кипра. Кроме того, завершил выступление в поддержку "Северного Кузбасса" Пепеляев, на момент подписания соглашений со Швейцарией и Кипром (1995-й и 1998 годы) в российском законодательстве еще не было норм "тонкой капитализации". "Россия не может де-факто изменять международные договоренности и практику их применения", — заключил он.

Президиуму ВАС понадобился почти час, чтобы вынести решение после столь обстоятельных выступлений сторон. Оно оказалось не в пользу "Северного Кузбасса": все судебные акты в части исключения из налогооблагаемой базы 1,13 млрд руб. выплат по процентам, отнесенным на затраты, были отменены, компании было отказано в удовлетворении ее требований.

Автор: Мария Кунле

Источник: Право.ru